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斜向法初论

发表日期:2007-12-26 摄影器材: 点击数: 投票数:
摘要:世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表现的;生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成;世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的;所有的数字分成正数、负数和零;空间是三维的…… 事实证明,仅有私法和公法二分法的法律理论构架,并不能解释全部法律现象。医事法当属公法的范畴还是私法的范畴?这一直是困扰着法学理论界的一大难题。由于医院并非是行政主体,医-患关系肯定不属行政法的范畴,但是,若将医-患关系视为属于“平等主体之间的民事法律关系”的话,那么,在防治SARS斗争中的所有为行为:如医疗机构可以对任何疑似为SARS病的人进行强制性隔离治疗;以及国家可以根据需要,从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作等行为,无疑均应被视为违法。其实,问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上,法律并不只有两大门类,除了“公法”和“私法”两大门类外,尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。英美法系中的特权法庭,适用“衡平法”,即凡事按天理良心行事(合理就行),实际上就是斜向法的雏形。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架,现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。
  关键词:医患关系,属性,医事法,斜向法
  一、医事法是公法还是私法
  传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系,主要包括国际法、刑法、行政法等;私法它调整的是横向的法律关系,主要包括国际私法、民法等。那么,医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整?医事法(又称卫生法)当属公法的范畴还是私法的范畴?这一直是困扰着法学理论界的一大难题。
  由于现行法律只有公法(纵向法)和私法(横向法)这两大门类,鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业,因此,过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法(纵向法)的门下,作为行政法的一个分支科学。最近,由国务院法制局审定,中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法,已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系,而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系,但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知,医院及其他医疗保健机构不属国家机关,医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样,问题就产生了:医-患之间的行政法律关系根本不能成立,因此,医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块:即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法,而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实,将医事(卫生)法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法,本身就是理论上的一大纰漏。在理论上,对于同一属性的法律行为,只能从属于一种法律关系或门类,是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法,有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件,但这只能说明:在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西,但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此,在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释,而不应当用两套理论去解释。
  近年,医-患关系即民事法律关系的观念,在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼,也可以为民事诉讼”②,到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中,最高法院于1992年3月24日,对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称:对医疗事故的处理,既要依照《民法通则》的规定,又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定,医事诉讼只能是行政诉讼,而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”,“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”,不仅使医事诉讼的性质(究竟是行政诉讼还是民事诉讼)弄得混淆不清,而且在适用法律上也是混乱的⑤。
  二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧,极大的制约了我国卫生事业的发展
  出于“医-患关系即民事法律关系”的认识,新修订的《医疗事故处理条例》(下称《条例》)已将医疗纠纷案件的诉讼模式,由原《医疗事故处理办法》(下称《办法》)确定的行政诉讼模式,修改为民事诉讼模式。同时,在《条例》的制定过程中,出于患者系“弱势群体”的考虑,《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体,从2001年9月1日起冻至2002年9月1日,以便用新的游戏规则-《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然,这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后,适用新的《条例》处理,对他是最有利的。然而,事实证明,新修订的《条例》施行才1年,就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。
  首先,医-患关系的主体就不平等,例如:医生的服务叫“医嘱”,病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐,是居高临下的:“求”即请求,是居下仰上的,并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系,是医-患关系中所特有的,任何服务行业均没有这种称谓。
  其次,救死扶伤是医生的天职,我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救,因此,民法上的自愿原则也不具备。
  再次,生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的,因此,明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年,不仅为伦理道德所认可,而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命,但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。
  其实,根据现行法学理论,在只有公法和私法两大体系的情形下,将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征,将医-患关系作为一种特殊的民事(或行政)法律关系,制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范,倒也不失为是一种良法。但问题是:在立法机构、司法机构和医疗机构中(特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中)既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样,一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念,人们出于思维惯性,往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象,而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样,不仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。
  用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》(下称消法)和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为,只要患者在医院挂了号,“合同”关系就成立了①;既然“患者看病也是一种消费行为,那么,对医-患纠纷的处理,理应适用消法”调整②。
  于是问题就产生了:
因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系,就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系,就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识,一方面,对于“经营者、服务者”的医方来说,它必然要以追求高利润和高经济效益为目的,这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的,同时,也与《职业医师法》第24条:医师不得拒绝抢救;第28条:在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时,医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系,它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”;既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整,那么,服务员小姐可以收取小费,医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样,以救死扶伤,治病救人为天职的“白衣天使”,在人们的眼中便成了唯利是图的商人,这就像开棺材铺的老板那样:希望人死得越多,其生意就越兴旺发达。那么,医院也会在“病人越多,医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下,放弃“预防为主”的原则,由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业,降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务的水准上。这实在是一种倒退!是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面,对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说,无疑会像商业服务那样来要求医方:即“既然我按你的要求支付了医疗费用,‘合同就成立了’③④,那么,你也理应按照我的要求,将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了,或者未能达到病人所期望的效果,便认为是“违约”或“违法”,“我便有权起诉你,要求你承担违约及违法责任。”这种认识,由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征,这无疑会造成大量冤假错案的发生,增加双方当事人的讼累,从而激化医-患矛盾,毒化医-患关系,使医-患双方的合法权益都受到损害。
  鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增,加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由,使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职,还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人(而不是神),不可能包医百病,不可能不考虑恶劣的执业环境(前车之鉴-动辄就要吃冤枉官司)可能给自己带来的不幸与痛苦,于是医生们在为患者提供服务时,不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样,过去那种在良好(宽松)执业环境下才有的“为了替患者省钱,可检查可不检查的尽量不予检查”:“只要有1%的希望,都要尽100%的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风,将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地,而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病,动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样,必将导致医疗成本增加,医疗质量下降,医患矛盾激化,使医-患关系在一种:互不信任-动辄就告医生-(错误地适用合同法、消法)使医生受到不公正的法律制裁-医生被迫采取防卫性生医疗措施-使患方利益受损-医-患关系进一步恶化-产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。
  三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系
  大家知道,健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话,那岂不等于是说,病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗?医-患关系之所以不受合同法调整,这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的,所以,合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而,法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的(如献血是无偿的,器官买卖是被禁止的);同时,由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学,一个人的健康状况,受许多因素的影响,疾病的转归也不可能按医生的意志发展,因此,医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺,即使真有这种承诺,由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征与规则的,也不具有法律效力。所以,医患关系是不适用合同法调整的。
  1998年1月,台北地方法院在台湾消法颁发4年后,首次适用台湾消法宣判了台北马偕医院的一起肩难产医案败诉。法院虽认定医院并无过错,但又根据台湾消法第7条的规定判决医院应对因肩难产引发新生儿臂丛神经麻痹承担连带责任,赔偿100万台币。宣判后立即引起了台湾全岛医界的强烈反响①,从此,在台湾至今未见有第2例适用消法调整医-患关系的判例发生。
  无视医学科学特征和医疗行为的基本规则,这正是造成当前医-患矛盾加剧,医疗纠纷增多,砸打医院,侮辱、殴打医务人员的现象愈演愈烈,甚至杀害医生的恶性事件也时有发生的最主要原因。为此,早在1999年6月,由中华医学会、中国卫生法学会、北京大学法律系联合主办的“中国卫生法制建设理论研讨会”上,笔者首次提出了卫生法是一个同民法和行政法并列的独立的法律体系的观点,即卫生法既不调整横向的民事法律关系,也不调整纵向的行政法律关系,而是调整斜向的卫生法律关系的一门独立的法律体系。
  这个理论一经提出,立即掀起了轩然大波,有人支持,有人反对;有人表示不可理解:“现行法律只有刑法、民法与行政法三大体系,你张赞宁怎么弄出了四大体系呢?”我回答说:“有人不承认不要紧,我可以等,爱因斯坦的相对论不是在15年后才被科学界所认识吗?”其实,医事法的斜向法特征,并非是凭空想象出来的, 它是由医学科学和医疗行为的特征所决定的②。特别是在当前抗击SARS的斗争中,已证明了这一观点的正确。若用“医-患关系即民事法律关系”,“医疗行为系民事法律行为”的主流观点来看待医疗事业的话,那么,无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗争中,医疗机构何以有对任何疑似SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利,对任何不服从强制治疗的人,都可能受到法律的制裁;即使存在有误诊误治的情形,如对疑似SARS的病人,经20多天的强制隔离观察治疗后,最终排除了SARS的诊断,病人也不得向医院索赔;以及国家何以可以根据需要从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作,而且可以对不服从调遣的医务人员予以吊销执照、降级、降职、撤职,直至开除公职的处分。这种调遣和处罚原则,按现行法学理论,除了可实施于公务员和军职人员以外,是没有理由适用于“平等主体”之间的任何一方的。
  对此,我国学者胡晓翔先生根据医事法律关系的许多特征均同行政法律关系有着惊人的相似之处而与民事法律关系却相差甚远的特点,用行政授权的理论,对医-患关系的这种“行政法”属性的取得作出了解释③。这种解释,在现行法学理论只有公法(纵向法)和私法(横向法)之分的情形下,无疑是一种最为合理和最为科学的解释。但从理论上讲,这种“行政授权”,实际上是不存在的;用“行政授权”或“行政委托”来解释是十分牵强的。这里,可从以下几个方面进行分析:
  首先,行政授权和行政委托的前提条件是:这种授权和委托必须在行政机关的职能范围之内的授权或委托,而不能将本不属于自己的权力,授予或委托给他人行使。众所周知,任何行政主体均不具有治疗权(包括强制治疗权),这种治疗权是医师和医疗机构所特有的,它这本来就是医疗卫生机构和医务人员的医事固有权,而非行政机关的行政固有权,这种权力既是医疗机构的固有权,又何须法律“授权”呢?立法机关或行政部门怎么可以将本不属自己的权力授权或委托给他人去行使呢?可见,这种授权或委托其前题就是错误的。既然用民事法律关系和行政法律关系都不能对这种医事法律关系作出正当的解释,这正说明尚有一种新的未被人们所认识的第三种法律关系在调整着医-患关系和医事从业人员的行为。
  其次、科学是不断发展的,在古代(无论是中国还是外国)刑(法)、民(法)是不分的,以后民法才逐步从刑法中分离出来,成为一个独立的法律体系。至公元十二世纪《优士丁尼法大全》的编纂,才标志着有独立的民法诞生。到1804年《法国民法典》的产生,民法才趋于成熟。行政法的产生就更晚,它是随着三权分立思想的确立而产生的一门科学。虽说早在十七世纪,行政法已在英国悄悄萌芽①,但现代意义上的行政法则是产生在十九世纪末的欧洲,在二十世纪之后的英国才有行政法的专门研究。1947年英国首先通过了《王权诉讼法》,确立了对违法行政行为的国家赔偿责任②。随着科学的进步与发展,设立新的法律门类,建立新的法学理论构架是顺理成章的事情。
  再次、世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 甚至还有一分法,但世界的基本构架是三分(又称三维)的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的所有物质均由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态的“三态”形式表现的③;生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成;世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的;所有的数字分成正数、负数和零;空间是三维的④…… 中国古代哲学家老子就认为“三生万物”,世界上的一切均是由“三”而产生⑤,即“三分”的形式所表现。事实证明,仅有私法(横向法)和公法(纵向法)二分法(又称二维)的法律理论构架,并不能解释全部法律现象。最近媒体披露了多起学位评审案件,被学校作出除名处分案件,或被所在单位开除等案件,起诉到法院后,法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是:“这是单位内部的行为,不属法律调整。”然而,单位在对学生或职工作出上述处分时,又都声称“是依法进行”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明,法律还存在着“盲区”吗?据报载:2003年6月和10月,先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的,必须修改⑥。若机械地理解凡事都必须“下位法”服从“上位法”。那么,在军队服役的新兵,凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩子?照此理解,我们对晚婚的倡导岂不都是违法?所有的部门和地方的规章,校规、院规、党纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等,岂不均无存在的合法地位?正如医-患关系有其自身的性质一样,学校的性质也决定了它的特殊性,决定了它必须比法律“管得更宽”,要求更高。否则,校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定,岂不也是违法?只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架,现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。
  四、医疗权就是处置人体和生命的权利
 人有没有处置自己的身体和生命的权利?传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为,甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为:“身体肤发受之父母,不可毁伤。”然而,医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此,若用大民法的视野来审视医疗行为的话,必然会得出:“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明:
  例一:在一般情形下,甲想自杀,请乙帮忙,并立下字据:“完全是我(甲)自愿的,与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开,造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益,故不受法律保护。
  然而,在医疗领域中,医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的,只要未违反禁止性规定,即使治疗失败,造成了患者的死亡残废的严重后果也不受法律追究。
  例二:从民法的观念讲:“胎儿只要离开了人体,有呼吸、心跳的就是人,就应当受法律保护”,但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的,尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。
  例三:联体婴儿的手术往往要弃一保一,甚至在手术中造成联体的两人同时死亡,医生是不承担任何法律责任的。然而,若在非医疗领域中发生这种行为,则肯定构成谋杀。
  例四:厂规规定:凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲:工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工,则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理,它被人身权(除法律有特别规定的外)是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以,法律不予认可,工厂因此而应受到法律制裁。然而,医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗?显然都不是。
  例五、民法与刑法关于过失责任的理论有:疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。
  疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果,由于疏忽大意而没有预见,以致产生了某种后果的。
  过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果,但是由于轻信能够避免,以致产生了某种后果的。
  民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失,应当追究其法律责任的立法本意,是要告诫人们:既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果,那么,行为人就不应当去干,否则,就是为违法,即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果,就应当依法追究其法律责任,甚至刑事责任。
  然而,医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药;麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话,那么,必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过,其主要障碍即在于:人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。
  以上例子充分证明,医疗行为既不能为民法所解释,也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。
  五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权
  医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死,它可以行使其他任何人(包括行政官员、甚至国王)都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要,医生有权了解病人的隐私,有权查验病人最隐秘的部位;有将毒药给人服用的权利;有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病,不仅意味着治愈,还意味着有死亡或残废的可能。因此,医疗权就是处分人体与生命的权利;其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下,基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺,对医事相对人的人体与生命(生与死)进行处置的权力和权利。
  医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望,这一点非常重要,正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”,故可使其违法性得以阻却,而不构成违法或犯罪。
  在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后,那么,下一个问题是:医疗权是谁赋予的,即其权力从何而来?
  在SARS过后,人们常常会问:为什么对大量疑似SARS的病人,经20多天的强制隔离观察治疗后,最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治),病人也不得向医院索赔?甚至有人在医院内被感染上SARS,也不得向法院提起诉讼。是谁给了医生这种不受起诉的权力?
  也许有人会说:“这是行政干预。”但问题的关键是:这种“行政干预”合理吗?笔者认为,即便是“行政干预”,这种行政干预也完全是合理合法的。
  首先,从事实和法律角度讲,疾病或瘟疫的降临,对人类是一场灾难,是一种不可抗力。在医院里,医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡,又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢?
  其次,从理论上讲,人类在长期的抗病斗争中,认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的,任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点,所以,大家都自觉地加入了一个“医事共同体(也称卫生共同体)”。在“医事共同体”这个“社会”里,也像政治社会中的行政权的取得一样,人们通过医事契约(请注意,是“医事契约”,不是“民事契约”,也不是“行政契约”)的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权,但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。
  再次,每一种疾病的发生与发展均有一个过程,同样,医生在诊治疾病的过程中,也需要有一个观察了解的时间和过程,因此,先对病人作出疑似诊断,然而再逐步排除或重新诊断的做法,才是符合医疗操作规范的正常做法;不加分析地一概要求每一个医院或医生只要一接诊病人,就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的,也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的,以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点,因此,允许失败(在不违反禁止性规定的情形下,允许有误诊误治)及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权,便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。
  医疗权包括权力和权利两类:①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托(承诺)的是权利。如医生的检查、治疗权,即通常所指的“处方”权等。
  医事共同体中的一切行为规范,是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施,它并不靠国家强制力,而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业(又称行会)制约(惩罚)来实现的。它主要受道德规范(按本文的说法叫“斜向法”)制约。这种道德规范(斜向法)早在国家产生之前就有了,只不过当国家产生之后,有时有国家权力的介入而已。
  因为医学是一项风险很高的职业,同时又维系着人们的生存与健康,根据医事工作的这一特征,必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样,医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任,才能最大限度地展示其才华,使医学的“有利期望值”达到最大。
  基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以,人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外,还有很高的道德要求,每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”,这正是医事法区别于任何其他法律(公法和私法)的本质特征。正是这一游戏规则的确立,才使患者成了最大受益者。
  在这个共同体里,人们出于对“医学并非是万能的”认识,就必须接受有误诊和治疗失败的现实,因此,即使治疗失败或产生有严重的并发症(如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等),也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系,在斜向法理论构架未被确立之前,与其说是一种法律关系,倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来(不止是五千年,而是数万年,甚至是数十万年以来),在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。
  如果说,这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系(即斜向法)的话,那么,斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的;而纵向法和横向法的确立,则主要是建立在“人与人之间都是不可信的,都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律(公法和私法)的最本质区别。
  传统思维模式认为,只有法律才具有强制力,而道德是不具有强制力的,而且这种强制力只能由国家行使,其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识,在进入到法治社会的今天,认为必须由强制力保证实施的,但在过去长期以来都是属于道德规范的行为,已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当,“没有法律的制约,怎生了得!”
  然而,一旦将医-患关系纳入了(传统)法律调整的范畴,人们又发现好像走入了一个歧途,永远也找不到一个与之相配的法律。其实,问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上,不管你承认也好,不承认也好,法律并不只有“公法(纵向)”和“私法(横向)”两大门类,除了“公法”和“私法”两大门类外,尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。
  六、斜向法是什么
  若要给斜向法下个定义的话,笔者认为可以初步将其定为:斜向法是调整相对不平等主体之间,如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间,为了其自身的共同利益,建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之,就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法(纵向法)和私法(横向法)之外的所有法律规范。其中,医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外,尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭(所谓家规家法)、村规民约等均属斜向法的范畴。
  在传统的法学观念里,人们往往不愿意承认这也是“法”。其实,这些“法”,比传统法更早地存在于人类社会中。它通常以“习惯法”和“不成文法”的形式存在,并自觉或不自觉地被氏族、部落、国家的每一个人(含法人)遵守和履行。但也有不少是“成文”的,如宗教教义、党章、各行会的惩戒条例等。由于这些“法”,至今并不为人们所认识,所以很少有人会去进行系统的开发研究,以至于使其至今仍处于“零乱”和“原始”状态。如果将其纳入法的范畴(本文将其确定为“斜向法”),用法学的方法和手段来研究它、开发它,那将是另一番景象了。
  那么,斜向法究竟是什么?我们应当给它冠以何种名称?正如调整纵向法律关系的法被称之为“公法”,调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样,那么,调整斜向法律关系的法应称作什么法?
 从某种意义上讲,斜向法就是道德法(但又不是道德的全部)。也许有人会说,这不是将道德和法律混为一谈吗?实际上,道德和法律从来就没有明确的界限。人们常说:“法律是道德的底线”,已充分揭示了道德与法的渊源关系。当今社会为顺应法治的需要,已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订就将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究,结果发现,涉及义务性、禁止性条款的,竟有80%当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、大小便等行为,从来都是属于道德的范畴,是属道德调整的,如今多已列入了法律的调整范畴。但也有一些相反的例子,如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪,受法律调整,现在却只是个道德问题。这里,对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的关系。这一特点,在古典中表现得尤为突出,古典法除了刑、民不分外,道德与法也往往是溶为一体的,如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法(或称道德经)。中国古代儒家倡导的“君君、臣臣”,“父父,子子”以及“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等,究竟是法律还是道德?恐怕谁也难以道明。老子所主张的“无为而治”,实际上就是以德治国,但也不全是德治,其中也有法治的内容。
  法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表现形式。过去和现代一些国家的“政教合一”,你能说“宗教”这一道德规范不是法律吗?
  现代法律越是将更多的道德规范纳入法律,就越使人们对法律感到困惑,感到只用公法(纵向法)与私法(横向法)“二分法”的理论构架已难以解释所有的法律现象。因此,引入“斜向法”理论,还法的本来面目,确立“纵向”、“横向”、“斜向”“三分法”的法学理论构架体系的时机已经成熟!
  那么,称它为“道德法”好吗?由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部,它仅包含现行道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德,这样,一旦斜向法的理论被承认和确立,那么,道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以,严格意义上的斜向法最好不要被称之为“道德法”。
  在英美法系中,有一种叫“衡平法”(Equity,有时译成“平衡法”)的名词,它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那种“平衡行政”。它的含义是:英美法系将法庭分为两类:一为习惯法法庭,审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法(Equity),审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律,只是代表一种法律观念,即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成,凡事都要合法(legal),合法则是有过去之事例可援,合理与否不再计较。衡平法则需要合理(equitable)。看来,习惯法的程序与内容已不合时宜,特权法庭(适用衡平法,即合理就行)乃为弥补其缺失而设①。
  由上可见,英美法系为了弥补现行法律(只有公法和私法)的不足,实际上已经将道德-所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”,逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词,已经被行政法和民法理论界所滥用,为避免引起混乱,不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。
  由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方,将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学,必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学,为不致引起混乱和体现科学的严肃性,它应有其自己的专用名称,因此,不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。
  从斜向法的定义及其所涵盖的内容,不难看出:现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中,只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以,当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前,将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的,为不引起误解和混乱,不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。
  有人曾对我的斜向法理论提出质疑:“现行法律主要分三大体系,即刑法、民法、行政法,它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么,医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类,当用何种制裁手段呢?是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段?”其实,医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等,只不过人们对它尚缺乏认识,因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。
  通常,人们根据法的强制力“强度”的不同,又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性,有较强的强制手段保证实施的行为规范,称之为“硬法”;而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范,如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实,在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分,如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的,若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同,它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会(笔者将其统称为某种“社会共同体”)内部的“道德制裁”,“行业(行会)惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问,当“斜向法”理论被确立时,原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。
  认识了斜向法的上述特征,那么,在救济方式上,我们大致可以将其分为:以国家强制力保证实施的刑事、民事、行政救济,主要适用司法救济手段;而以某种“社会共同体”内部的救济,主要通过民间救济的方式,即“准司法”机构-仲裁机构和仲裁程序来达到救济之目的。
  因斜向法是一个很大的门类,其调整范围也相当广泛,因此,其惩戒措施的种类也相当繁杂。不同的分支门类有不同的惩戒方式,如在党派内通常用警告、记过、除名、开除党籍等;在社团内部通常有“行规”惩戒,如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等;有些政教合一的国家(包括西欧中世纪基督教会)对违反教规和对异教徒的惩罚,甚至可适用死刑。在中国,对于族规、家法,从来都是被国家所认可的,只是在近代由于法的“二分法”理论构架的确立,以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才被排除在法律之外。
  在我国及世界上的多数国家,对于父母在教育孩子时用殴打(暴力)方式并未被法律禁止,一般只要未超过一定的“度”是不会受到法律制裁的,可见中国对于家长殴打孩子的行为,是在道德的调整范围之内。这与美国的情形不同,由于美国过度适用法律,绝对禁止家长对孩子使用暴力,由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异,与其说是“文化背景的不同”,不如说是法律的误区。因为在私法的理念里,认为“打人都是违法的”,所以父母打孩子也被禁止。其实,美国法律的这一规则是十分荒谬的,据媒体报道:在纽约州有一来自中国的李先生,一气之下,在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的法律,儿子拨打911,将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火,忍不住又把儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”,在牢里蹲了一个月,还是妻子花钱将其保出来的。这回老子总算服了,连家也不敢回。一次他和朋友去超市,迎面碰到儿子,撒腿就跑。朋友问他为什么?他说:“我现在离超市有没有500英尺?”朋友说:“1000英尺都有了。”他喘着气说:“警察规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域,否则得‘三进宫’。现在我有家不能回,和妻子像野鸳鸯,只能在外面打游击。”还有一位家长,从来不打骂孩子,可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴,女儿觉得这在美国是很正常的,依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教,结果那里的人却根据这个女孩编造的谎言,以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢,还丢了工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒①。可以预见,斜向法的地位一旦确立,就是在美国,也会允许父母在行使监护权时,是可以用适度打骂的方式来教育孩子的。
  七、结束语
  1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星-天王星。至此,在人类的视野中太阳系的行星共有七颗,它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后来的几十年中,人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这种被称为“摄动”的现象,在当时的七大行星体系当中是无法解释的,于是有人猜测:在天王星之外还存在着一颗未知的行星,正是这颗行星的引力作用,导致了天王星的摄动。由这一猜测出发,根据天王星的摄动规律,法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这颗未知行星的运行轨道,并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星。今天,我们在法学领域也观测到了一种“摄动”现象,这种“摄动”,在现有的由“横向法”和“纵向法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信:在法律的“太阳系”中,除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外,还存在着第三颗未知的“行星”。当我们把目光投向医事法的时候,这颗法律体系中的“海王星”,不是呼之欲出了吗?
  东南大学法律系·张赞宁
 
 
关键词:医学前沿

作者:罗汉果

《斜向法初论》


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